Almeida & Barreto

Redes Contratuais e Governança no Mercado Contemporâneo

1. Introdução

As redes contratuais empresariais constituem fenômeno que, embora presente na realidade empresarial desde o surgimento do direito comercial, começou a ser tratado de forma dogmática há apenas pouco tempo. Embora a literatura econômica já tenha se ocupado anteriormente das redes, no campo jurídico esta discussão é ainda mais fresca e apresenta um campo fértil para novas ideias.

 

Numa primeira abordagem, estaremos diante de uma rede de contratos quando verificada a existência de um conjunto de instrumentos que parecem estar ligados entre si por alguma finalidade comum, o qual faz pressupor a existência de um interesse da rede, em soma ao interesse das partes de cada um dos contratos que a formam. Apesar da definição simplificada e de algumas características comuns, usualmente apontadas pela doutrina, a operação dos diversos segmentos de mercado sugere que estamos em um mar aberto cheio de questionamentos e poucas respostas.

2. O Conceito de Redes Contratuais

Um primeiro problema aos juristas que desejam lidar com as redes contratuais é a dificuldade de encontrar um conceito jurídico para elas. Isto porque as redes constituem um fato socioeconômico complexo, que envolve demandas paradoxais do mercado unificadas em uma mesma realidade contratual. Mais do que isto, as redes podem se manifestar contratualmente de formas extremamente diversas, como as redes de distribuição, contratos de franquia, joint ventures, contratos de parceria, contratos de aliança, consórcios, entre tantos outros, tornando difícil abarcar todos estes tipos contratuais dentro de um conceito.

Como bem aponta Teubner, rede contratual não seria um conceito legal, mas sim uma estrutura geralmente estabelecida por meio de contratos bilaterais que dá origem a efeitos multilaterais. Neste sentido, as redes não se encaixariam nem na categoria dos mercados (contratos bilaterais, em que há interesses opostos entre as partes, uma contraprestação que corresponde a uma prestação, relações de troca), nem tampouco na categoria das organizações (que nascem de contratos multilaterais, em que há um interesse comum, no qual todas as prestações se destinam a um mesmo objetivo, relações de hierarquia).

Por outro lado, a criação de uma categoria única para o termo “rede” tampouco pareceria apropriada para desempenhar a função de um conceito legal técnico, já que o fenômeno redes atravessa conceitos diversos do direito privado (como direito dos contratos, direito societário, responsabilidade civil) e poderia tomar forma de vários tipos contratuais.

Sob uma perspectiva econômica, as redes seriam constituídas majoritariamente pelos denominados “híbridos” contratuais, por meio do qual empresas, de forma independente, se unem em torno de um determinado fim econômico, através de diversos contratos bilaterais ou multilaterais.

Segundo Oliver Williamson, haveria alguns fatores determinantes para a escolha de estruturas de governança pelos agentes econômicos, quais sejam: o grau de especificidade dos ativos, de incerteza e de frequência de uso/produção/demanda do bem.

Some-se a estes determinantes a presença constante de dois pressupostos comportamentais, o oportunismo, e a racionalidade limitada dos agentes econômicos. No entanto, de todos estes fatores o mais importante seria a especificidade dos ativos.

Uma análise schumpeteriana parece corroborar a tese de Williamson: a busca pela inovação do mercado parece gerar a necessidade de superação dos esquemas tradicionais contratuais. A inovação constante pressupõe um modo de organização do sistema capitalista contemporâneo diverso daquele regulado pelo direito comercial clássico, enquanto aumenta-se a especificidade e inventividade dos ativos a serem produzidos.

De fato, ao observamos exemplos de indústrias nos quais há uma complexidade das necessidades dos agentes, sobretudo tecnológica, a existência de produtos baseados em alto grau de conhecimento provocam uma incerteza dos agentes econômicos sobre o futuro do mercado. Nestes casos, há uma pressão por produtividade, baixos custos e flexibilidade (a chamada client-specific mass production), e as redes costumam estar presentes por permitirem uma especialização flexível.

3. Características das Redes

As redes contratuais ocorrem através de: (i) um conjunto de contratos bilaterais ou multilaterais; (ii) geralmente quando há uma relação duradoura, estável e de longo prazo entre as partes, com intensa colaboração e interdependência; (iii) na qual a eficiência e sucesso produtivo dependem de uma certa cooperação e confiança; (iv) entre partes que, embora sejam membros da rede, possuem personalidade jurídica autônoma e auferem lucros separados e individuais; e (v) mas que comungam de um propósito comum de sucesso da atividade global.

Mais do que isto, os efeitos de cada contrato, individualmente considerados, repercutem, mesmo de que maneira indireta, nos demais contratos coligados em rede. Assim, acaba havendo uma coordenação de contratos diferenciados estruturalmente, porém interligados por um articulado e estável nexo econômico, funcional e sistemático.

No entanto, uma rede de contratos não se confunde com um simples conjunto de contratos ou com uma pluralidade de contratos. É necessário que entre os dois ou mais contratos que formam o sistema exista um vínculo funcional, um nexo objetivo, que justifique a percepção de uma rede: a ligação entre os diversos contratos deve refletir uma mesma operação econômica que é propiciada ou potencializada pela união referida.

Diante disso, as redes contratuais são um determinado fenômeno que não pode ser lidado com os conceitos tradicionais, uma vez que são mais do que simples relações de mercado, sem, por outro lado, criar verdadeiras relações societárias.  Assim, a importação pura e simples da ideia de “redes contratuais” para o mundo jurídico revela-se equivocada, tornando as regras aplicáveis à sua disciplina limitadas e deixando à margem interesses e nuances vistas como irrelevantes a este subsistema.

Conforme descreve Teubner, o fenômeno das redes “irrita” o judiciário, provocando os juízes a embarcarem em aventuras jurídicas, através das quais situações envolvendo redes são resolvidas de formas pouco convencionais. Uma destas manifestações é a tentativa de imputar responsabilidade à rede pelas ações de algum de seus membros. 

No entanto, esta perspectiva judicial é bastante perigosa, já que a sua própria realidade é limitada pela ideia de processos bilaterais, e a impossibilidade de vinculação de terceiros que não fazem parte do processo. Assim, a rede como um todo não é levada em conta na decisão, nem tampouco vinculada a ela. Já uma perspectiva legislativa segue orientações políticas, inerentes à realidade de partidos políticos que agem em resposta a lobbies e com uma visão limitada dos problemas sociais reais.

Ao que tudo indica, a perspectiva ideal residiria na chamada “prática social reflexiva”. Ou seja, fazer com que o sistema jurídico promova uma autorreflexão, procurando se reestruturar para acomodar o fenômeno pela construção de novas categorias ou reformulação de categorias pré-existentes.

 

4. Conclusões

O fenômeno das redes empresariais, embora recente e crescente, se por um lado é criativamente utilizado pelos agentes econômicos em busca da redução de custos de transação, procurando formatações de governança mais adaptáveis a suas necessidades, por outro pode se tornar em um problema caso não seja corretamente lidado pelo direito comercial.

Ao que nos parece, uma eventual solução deve necessariamente passar por uma reestruturação do próprio sistema, que deve se deixar permear por noções externas e aumentar sua própria complexidade.

O fenômeno da rede se revela também como parte de uma irritação muito mais ampla do sistema do direito privado, já existente há algumas décadas.  De um lado, a divisão clássica entre direito dos contratos e direito societário não parece se prestar mais a solucionar os problemas existentes, em que certos dogmas já têm sido contestados, seja em exemplos de contratos típicos e tradicionais, seja no caso de estruturas empresariais.

Comprovação disto se dá pela inserção da boa-fé objetiva e função social do contrato, tentando imprimir aos contratos uma dimensão mais cooperativa, bem como pela previsão do conflito de interesses e a mitigação do affectio societatis no direito societário, além da regulação dos conceitos de poder de controle, deveres fiduciários, etc.

Dentro deste sistema de comunicação autorreferencial e fechado, três maneiras distintas parecem ser as opções para lidar com as “irritações” geradas pelo fenômeno social das redes:

  1. a aceitação pura e simples do fenômeno pelo sistema, por meio de sua inclusão em alguma categoria pré-estabelecida (envolvendo em alguns casos uma aventura criativa pela interpretação inesperada e improvável dos fatos);
  2. a negação e proibição do fenômeno do mercado, pois antijurídico e contrário à integridade doutrinária; ou
  3. a autorreflexão do sistema, procurando se reestruturar para acomodar o fenômeno pela construção de novas categorias ou reformulação de categorias pré-existentes.

Outro dos caminhos para esta reestruturação parece ser uma “unificação” do direito comercial, com a fusão dos subsistemas do direito contratual e do direito societário.  Afinal, as redes contratuais híbridas constituem uma infinidade de pontos que se localizam entre as hierarquias e o mercado, sem contudo chegar a abandonar completamente as características de ambos. Embora, em maior ou menor nível, as contradições entre os contratos bilaterais e as organizações societárias estejam presentes em todas as configurações, as redes tampouco tocam os extremos.

Atualmente, a ausência de uma regulação concreta das redes contratuais parece levar a um reforço do poder econômico.  A subsunção destas estruturas contratuais ao direito contratual clássico parece, por uma perspectiva da economia de custos de transação, assegurar aos agentes econômicos uma certa “blindagem” à regulamentação societária, aproveitando da autonomia contratual e relatividade dos contratos, ao mesmo tempo em que restrições verticais são impostas e ocorre um reforço de poder de mercado.

Basta analisar as tentativas do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em definir um conceito de contratos associativos, evitando que estruturas de governança atípicas não passem alheias à regulação econômica, sem contudo, conseguir efetivamente conter os abusos de poder econômico.

Mais além, no entanto, do cenário societário, é necessário avaliar as estruturas de governança presentes em cada mercado nos quais as redes se manifestam, já que dentro de arranjos contratuais diversos o fenômeno do poder também pode se verificar.

Urge uma disciplina clara das redes contratuais, tendo-se em mente o papel do direito comercial enquanto ferramenta de implementação de políticas públicas, já que somente modificações estruturais constituem formas de limitação do poder econômico.

Ao mesmo tempo, soluções binárias ou a simples introdução de um sistema rígido de regulação não devem atingir resultados bem-sucedidos, considerando a gama de problemas decorrentes da grande variabilidade das necessidades e formas de organização de cada um dos segmentos de mercado.

A solução para as redes contratuais deve ser costurada de maneira específica a depender do mercado em que as redes se inserem. Longe de constituir insegurança jurídica (já que cada mercado disporá de um arcabouço de regras específicas para lidar com as redes), esta solução parece se adaptar ao caráter multiforme e cambiante das redes contratuais.

Ao que tudo indica, a subsunção das redes a um subsistema ou outro do direito acabaria por reduzir sobremaneira a sua complexidade inerente, bem como incorreria em soluções simplistas na tentativa de abarcar dentro de um conceito vago tipos contratuais extremamente diferentes. Se de uma ponta a outra entre mercado e hierarquia localiza-se uma infinidade de tipos híbridos, não haverá subsistema capaz de abarcar tamanha diversidade.

Referências

ADAMS, John N.; BROWNSWORD, Roger. Privity and the Concept of a Network Contract. York: The Society of Legal Scholars, 2006.

COASE, Ronald Harry. The Firm, the Market and the Law. Chicago: Chicago University Press, 1990.

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COMPARATO, Fábio Konder e SALOMÃO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

FORGIONI, Paula. Contratos Empresariais – Teoria Geral e Aplicação. São Paulo: RT, 2015.

LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes Contratuais no Mercado Habitacional. São Paulo: RT, 2003.

ROCHA, Fábio Amorim. Temas Relevantes no Direito de Energia Elétrica – Tomo II. Rio de Janeiro: Synergia, 2013.

TEUBNER, Gunther. Coincidentia Oppositorum: Hybrid Networks Beyond Contract and Organisation. Stanford: Stanford University Press, 2006.

WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. Nova York: Free Press, 1985.

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